terça-feira, 17 de Setembro de 2019

 
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Passageiros & Mobilidade
29-08-2019

O diabo chamado Ajuste Direto?
Já tivemos oportunidade de abordar aqui anteriormente a possibilidade de serem contratados serviços de transporte rodoviário de passageiros por Autoridades de Transporte por via de ajustes diretos. Assim o permite o Regime Jurídico do Serviço Público de Transporte de Passageiros, assim o permite o Regulamento Europeu 1370/2007 e assim o permite o Código dos Contratos Públicos.

Dirão alguns que, embora a figura do ajuste direto não seja afastada por aqueles diplomas, assume neles um carácter de utilização limitada e rodeada de condicionantes. Vimos já, também anteriormente, que as limitações e condicionantes poderão ser mais aparentes que verdadeiras, sendo mesmo, nalguns casos, as únicas formas possíveis de escolher o cocontratante em determinadas situações.

Vêm agora estas novas reflexões sobre a figura do ajuste direto nas aquisições de serviços de transporte pelas notícias que vieram recentemente a público sobre a possibilidade de alguns municípios terem utilizado essa figura de forma criminalmente reprovável, adjudicando sempre à mesma empresa de transportes, levantando suspeitas de corrupção ou de favorecimento ilícito.

Face a estas notícias, penso ser importante que, mais uma vez, não se mate o mensageiro por culpa da mensagem, isto quer chamar a atenção para o facto de não se poder diabolizar um procedimento adjudicatório permitido por lei, apenas por causa da forma errada como é, às vezes, utilizado. Já no passado, o mesmo aconteceu às Parcerias Público-Privadas, que ainda mantêm má fama (umas vezes merecida) até aos dias de hoje.

O ajuste direto não é bom nem mau, apenas o podendo ser pela forma mais ou menos diligente e responsável como é escolhido e utilizado.

A lei criou o ajuste direto e o regulamentou, permitindo-o para adjudicar contratos públicos. Logo, não é ilegal que um município o escolha e aplique. Tem é de o fazer de acordo com a lei.

Qualquer procedimento tem regras de aplicabilidade, seja por critérios de valor do contrato, da natureza da entidade adjudicante, do tipo do contrato ou por critérios materiais. Alguns casos exigem o ajuste direto, outros o proíbem. Há que saber ler e aplicar bem a lei.

Sem ser uma figura exclusiva do direito português, pois existe com outros nomes na Europa, tem sempre por função permitir a escolha de um determinado adjudicatário, condicionando o principio da concorrência. Por esse facto tem de ser rodeado de algumas limitações e sempre de enorme transparência.

A lei é muito clara ao permitir o recurso ao ajuste direto em situações em que não é viável a competição entre vários concorrentes, seja por especial urgência, seja por inexistência de concorrência real, seja pelo reduzido valor, entre outros poucos casos. E, em situações de pequenos valores, a lei até soma os valores adjudicados a uma entidade ao longo de um período de três anos, de forma a que não se subverta o desiderato da lei, bem como tenta que a divisão de procedimentos em lotes – desejada – também não constitua apenas uma fraude.

Se for seguido o procedimento legal, muitas vezes o ajuste direto até pode revestir-se de alguma complexidade, equiparável a alguns concursos públicos. É o caso, hoje, do já redenominado de consulta prévia (mas até há pouco tempo correspondente também a um ajuste direto com consulta a mais de uma entidade).

É verdade que se podem cometer fraudes e ilícitos com ajustes diretos. Mas também tal pode ocorrer com outros procedimentos. Diremos mesmo que nos ajustes diretos ela fica mais evidente, pois não é possível disfarçar a escolha de uma entidade, o que muitas vezes ocorre em outros procedimentos, onde a aparente concorrência dissimula e torna mais difícil a sua descoberta.

Dito isto, diremos que talvez adjudicar durante longos anos sempre à mesma entidade pode não corresponder a um crime, mas apenas decorrer de mera inépcia, negligência, desconhecimento da lei ou da sua evolução, medo do desconhecido e da burocracia excessiva, vontade de mostrar rapidamente obra feita ou até mera aversão à mudança! Muitas vezes, o ajuste direto continuado deriva da criação de uma relação de confiança entre o adjudicante e o adjudicatário difícil de quebrar. O velho ditado de “em equipa que ganha não se mexe”.

Não pode, assim, criar-se uma viciosa presunção que qualquer ajuste direto constitui um ilícito e uma eventual prática de um crime! Ideia que parece estar a afirmar-se.

Mais fraude, mais ilícito e mais crime, pode bem ser antes a escolha de um concurso público, quando manifestamente não existe mais de uma entidade capaz de prestar o serviço ou fornecer o bem.

Já se andou à procura do diabo na política nacional em tempos recentes e não se encontrou, não queremos que se veja em todo o ajuste direto a encarnação do maléfico, pois é uma simplificação redutora e errada. A lei criou o ajuste direto e deu-lhe uma função, pelo que se deve utilizar sempre que necessário e possível, como qualquer outro procedimento adjudicatório.

É preciso saber distinguir o bom do mau, e não ver o diabo em tudo o que se adjudica diretamente.


por José Luís Moreira da Silva
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